現存しないブランドを商標登録できる？

この度、新しいブランドをローンチすることになったんですよ。

おめでとうございます！ブランド名は決まりましたか？

私の一存で決めました。社員には評判が良くないですが。

ところで、商標登録はしましたか？

う～ん、まだ売り出していないブランドでも商標登録できるんですか？

登録主義と使用主義
使用の意思
使用の意思のない商標の取扱い

登録主義と使用主義

国によって商標法は異なります。商標権発生の要件も国によって異なり、登録主義を採用する国と使用主義を採用する国があります。

まず、使用主義とは、商標登録出願時に商標を使用していなければならないとするもので、商標の使用により商標権が発生するという考え方に基づいています。一方で、登録主義とは、使用の有無にかかわらず登録時に商標権が発生するとするものです。我が国では登録主義を採用しており、商標出願の際にその商標を使用しているか否かは、商標登録の可否には影響しません。

したがって、新しいブランドをローンチする場合であっても、既存の登録商標と類似の関係にないか調査を行った上で、ローンチ前に商標登録出願を行うことが可能であり、かつ一般的です。

使用の意思

このように、商標登録出願時に出願される商標を使用していることは必須ではありません。しかし、登録査定時等には、当該商標を使用する意思のあることが必要とされています。これについて、商標法は、商標登録を受けることができるのは、自己の業務に係る商品または役務について使用をする商標であることを要求しています。

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商標法

商標法第３条１項
自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。

一　その商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標

二　その商品又は役務について慣用されている商標

三　その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。第二十六条第一項第二号及び第三号において同じ。）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標

四　ありふれた氏又は名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標

五　極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標

六　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標

ここで使用をするとは、現実に使用しているか、将来使用する意思があること、とされています。また、自己の業務に係る商品、役務について使用する必要があります。よって、指定商品や役務に係る自己の業務が、現に存在するか、将来そのような業務を開始する具体的な予定があることが必要です。

使用の意思のない商標の取扱い

査定時等に現実の使用も使用意思もない出願は、商標法３条１項柱書違反として拒絶されます（商標法第１５条第１項）。

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商標法

商標法第１５条第１項
審査官は、商標登録出願が次の各号のいずれかに該当するときは、その商標登録出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない

一　その商標登録出願に係る商標が第三条、第四条第一項、第七条の二第一項、第八条第二項若しくは第五項、第五十一条第二項（第五十二条の二第二項において準用する場合を含む。）、第五十三条第二項又は第七十七条第三項において準用する特許法第二十五条の規定により商標登録をすることができないものであるとき。

二　その商標登録出願に係る商標が条約の規定により商標登録をすることができないものであるとき。

三　その商標登録出願が第五条第五項又は第六条第一項若しくは第二項に規定する要件を満たしていないとき。

また、そのような商標が誤って登録された場合でも、無効審判で無効とすることが可能です（商標法４６条１項１号）。
近年、使う予定のない商標を大量に出願したり、当初からライセンス目的で、将来使われそうな商標を先取りして出願したりする事案が発生しているようです。法的に、そのような商標登録出願は登録要件を充たさないということになります。

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商標法

商標法第４６条第１項
商標登録が次の各号のいずれかに該当するときは、その商標登録を無効にすることについて審判を請求することができる。この場合において、商標登録に係る指定商品又は指定役務が二以上のものについては、指定商品又は指定役務ごとに請求することができる。

一　その商標登録が第三条、第四条第一項、第七条の二第一項、第八条第一項、第二項若しくは第五項、第五十一条第二項（第五十二条の二第二項において準用する場合を含む。）、第五十三条第二項又は第七十七条第三項において準用する特許法第二十五条の規定に違反してされたとき。＜後略＞