「電子書籍の“自炊”」について　－自炊代行する業者は違法か？

１．“自炊”行為の適法性

1.1　電子書籍の普及

ここ１０年程で、Kindleを筆頭に電子書籍リーダーが普及し、書籍を電子版で読むことができるようになりました。まるで本棚を持ち歩きながら読書ができるかのようで、とても便利ですよね。

電子ファイルで購入したものはダウンロードするだけで電子書籍として読めますが、紙媒体として持っているものは電子ファイル化しなければ読むことができません。そこで、自分で本を裁断し、スキャナーでスキャンして、電子ファイル化する必要があります。

このようなスキャン行為は、俗に“自炊”と呼ばれています。

まず、“自炊”行為の適法性について、ご説明します。

1.2　複製権侵害についての責任

著作者は複製権を有します（著作権法第２１条）。「複製」とは、著作物を「印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製すること」（同法２条１項１５号）と定義されています。スキャン行為である“自炊”は、著作物の有形的再製行為ですので、客観的にみて「複製」に該当します。

そして、複製権侵害については、民事上、差止め（第１１２条第１項）や損害賠償（民法第７０９条）の責任を負います。また、親告罪（著作権法第１２３条第１項）ですが、刑事上の罰則（第１１９条第１項）もあり、「１０年以下の懲役」若しくは「１０００万円以下の罰金」、またはこれらの併科という刑事責任を負うことになります。

1.3　私的複製としての適法性

もっとも、著作権侵害には、いくつか例外的に適法になる場合があります。

そのなかの１つとして、第３０条第１項において、私的使用のための複製が規定されています。私的複製として適法になるための要件は、同項各号に掲げる場合に該当する場合を除いて、①個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とすること、②その使用する者が複製することです。

したがって、私的使用目的で自分が主体となって行う“自炊”行為は、私的複製として適法な行為であり、民事・刑事責任を負いません（第１１９条第１項かっこ書き）。

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著作権法

（私的使用のための複製）

第三十条　著作権の目的となつている著作物（以下この款において単に「著作物」という。）は、個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること（以下「私的使用」という。）を目的とするときは、次に掲げる場合を除き、その使用する者が複製することができる。

一　公衆の使用に供することを目的として設置されている自動複製機器（複製の機能を有し、これに関する装置の全部又は主要な部分が自動化されている機器をいう。）を用いて複製する場合

二　技術的保護手段の回避（第二条第一項第二十号に規定する信号の除去若しくは改変その他の当該信号の効果を妨げる行為（記録又は送信の方式の変換に伴う技術的な制約によるものを除く。）を行うこと又は同号に規定する特定の変換を必要とするよう変換された著作物、実演、レコード若しくは放送若しくは有線放送に係る音若しくは影像の復元を行うことにより、当該技術的保護手段によつて防止される行為を可能とし、又は当該技術的保護手段によつて抑止される行為の結果に障害を生じないようにすること（著作権等を有する者の意思に基づいて行われるものを除く。）をいう。第百十三条第七項並びに第百二十条の二第一号及び第二号において同じ。）により可能となり、又はその結果に障害が生じないようになつた複製を、その事実を知りながら行う場合

三　著作権を侵害する自動公衆送信（国外で行われる自動公衆送信であつて、国内で行われたとしたならば著作権の侵害となるべきものを含む。）を受信して行うデジタル方式の録音又は録画（以下この号及び次項において「特定侵害録音録画」という。）を、特定侵害録音録画であることを知りながら行う場合

四　著作権（第二十八条に規定する権利（翻訳以外の方法により創作された二次的著作物に係るものに限る。）を除く。以下この号において同じ。）を侵害する自動公衆送信（国外で行われる自動公衆送信であつて、国内で行われたとしたならば著作権の侵害となるべきものを含む。）を受信して行うデジタル方式の複製（録音及び録画を除く。以下この号において同じ。）（当該著作権に係る著作物のうち当該複製がされる部分の占める割合、当該部分が自動公衆送信される際の表示の精度その他の要素に照らし軽微なものを除く。以下この号及び次項において「特定侵害複製」という。）を、特定侵害複製であることを知りながら行う場合（当該著作物の種類及び用途並びに当該特定侵害複製の態様に照らし著作権者の利益を不当に害しないと認められる特別な事情がある場合を除く。）

第百十九条　著作権、出版権又は著作隣接権を侵害した者（第三十条第一項（第百二条第一項において準用する場合を含む。第三項において同じ。）に定める私的使用の目的をもつて自ら著作物若しくは実演等の複製を行つた者、第百十三条第二項、第三項若しくは第六項から第八項までの規定により著作権、出版権若しくは著作隣接権（同項の規定による場合にあつては、同条第九項の規定により著作隣接権とみなされる権利を含む。第百二十条の二第五号において同じ。）を侵害する行為とみなされる行為を行つた者、第百十三条第十項の規定により著作権若しくは著作隣接権を侵害する行為とみなされる行為を行つた者又は次項第三号若しくは第六号に掲げる者を除く。）は、十年以下の懲役若しくは千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

２．“自炊”代行業者における複製行為の適法性

それでは、“自炊”代行業者がスキャン行為を行った場合にはどうなるのでしょうか？

“自炊”代行業者は、利用者からの注文に応じて、書籍をスキャンし、電子ファイル化するサービスを行っています。その利用者に私的使用目的が認められ（上記要件①）、“自炊”代行業者が利用者の補助ないし手足に過ぎないとすれば、複製の主体は実質的に利用者である（上記要件②）から、同サービスの内容であるスキャン行為は適法だと思えますよね。

しかし、「自炊代行事件」と呼ばれる民事裁判において裁判所は、“自炊”代行業者によるスキャン行為は違法であるとの判断を下しました。その理由は、複製の主体は“自炊”代行業者であるし、その目的は営利であるから、上記①②の要件を充足しないというものです。また、“自炊”代行業者が利用者の補助ないし手足であるとの論も、業務の実態を踏まえて、否定しています。結論として、“自炊”代行業者のスキャン行為は、私的複製としての適法性を備えず、原告による差止め等の民事上の請求が認められました。

しかも、別の事件ですが、２０１６年１１月には、“自炊”代行業者について複製権侵害罪として、初の逮捕者がでています。

したがって、“自炊”代行業者によるスキャン行為は、一般的に、違法といえます。それまでグレーだと思われていた“自炊”代行業について、一定の決着がつきました。

なお、民事上の違法判決がでて、刑事上も逮捕者がでたことからか、現在、多くの“自炊”代行業者は、利用者において著作権者から複製について許諾を得ている書籍に関してのみ代行業務を発注するようＨＰ上で注意喚起しています。そうすると、一般的には違法かもしれないが、（あくまでも建前としては）許諾ある適法な複製をしているとの立場で業務を継続しているのでしょう。

３．自炊代行事件（知財高判平成２６年１０月２２日）

3.1　事案の概要

本件は、きわめて著名な小説家・漫画家らが原告となり、“自炊”代行業者を被告として訴えた事件です。被告は、顧客から電子ファイル化の依頼があった書籍を、著作権者の許諾なくして、スキャナーでスキャンして電子ファイル化し、納品していました。このスキャン行為について、原告は、著作権（複製権）侵害であるとして、その差止め等を請求しました。争点は、被告について、第３０条第１項が適用されるか否かでした。

3.2　判示

裁判所は、まず、複製の主体について、被告は「独立した事業者として、営利を目的として本件サービスの内容を自ら決定し、スキャン複製に必要な機器及び事務所を準備・確保した上で、インターネットで宣伝広告を行うことにより不特定多数の一般顧客である利用者を誘引し、その管理・支配の下で、利用者から送付された書籍を裁断し、スキャナで読み込んで電子ファイルを作成することにより書籍を複製し、当該電子ファイルの検品を行って利用者に納品し、利用者から対価を得る本件サービスを行って」おり、「利用者と対等な契約主体であり、営利を目的とする独立した事業主体として、本件サービスにおける複製行為を行っているのであるから、本件サービスにおける複製行為の主体であると認めるのが相当である」として、利用者ではなく、“自炊”代行業者である被告が複製行為の主体であると判断しました。

次に、著作権法上の「複製」について、「著作物である書籍についての有形的再製が行われていることは明らかであるから、複製行為が存在するということができるのであって、有形的再製後の著作物及び複製物の個数によって「複製」の有無が左右されるものではない」として、複製物の数を増加させることは「複製」該当性とは無関係であり、被告がスキャン行為の後に裁断された書籍を廃棄していた事情があったとしても、「複製」行為は否定されないとしました。

続いて、補助者ないし手足論については、「一般に、ある行為の直接的な行為主体でない者であっても、その者が、当該行為の直接的な行為主体を「自己の手足として利用してその行為を行わせている」と評価し得る程度に、その行為を管理・支配しているという関係が認められる場合には、その直接的な行為主体でない者を当該行為の実質的な行為主体であると法的に評価し、当該行為についての責任を負担させることがあり得るということができる」と、その余地は認めたものの、利用者が複製作業に関与することは一切ないことから、そのように評価できる程度にその行為を管理・支配しているとはいえないとして、補助者ないし手足論の本件への適用を否定しました。

さらに、被告に第３０条第１項が適用されるかについて、被告は「営利を目的として、顧客である不特定多数の利用者に複製物である電子ファイルを納品・提供するために複製を行っているのであるから、「個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目的とする」ということはでき」ないし、被告が「複製行為の主体であるのに対し、複製された電子ファイルを私的使用する者は利用者であることから、「その使用する者が複製する」ということはでき」ないので、いずれの要件も欠くことから、被告に「同法３０条１項を適用する余地はない」と判断しました。

最後に、第３０条第１項の趣旨・目的を害するかどうかについて、被告の複製行為は「私的複製の過程に外部の者が介入することにほかならず、複製の量が増大し、私的複製の量を抑制するとの同条項の趣旨・目的が損なわれ、著作権者が実質的な不利益を被るおそれがある」ということも付け加えています。

以上より、書籍の有形的再製という複製行為の主体は代行業者である被告であり、その目的は営利であったことから、被告には第３０条第１項を適用できず、違法な複製行為として著作権侵害があることを認めました。

４．利用者の責任は？

こうなってくると、そのような違法な行為を“自炊”代行業者に依頼した利用者の責任も問われるのではないか、疑問が湧きますよね？

この点について、民事についても刑事についても判断した先例がないようです。“自炊”代行業者のスキャン行為が違法であるとしても、自分自身で“自炊”すれば適法なのだから、利用者には違法性がないだろうと思われるかもしれません。しかし、自分自身で行うことは適法でも、違法な他人の行為に関与した場合には、こむずかしい理論上の説明は省きますが、民事上は共同不法行為として、刑事上もなんらかの共犯として、責任を負う可能性は否定できません。

ただ、民事の場合には被告として訴えられなければ基本的に問題ないです。一方で刑事では、被害者が親告罪として“自炊”代行業者のみを刑事告訴して、利用者を告訴しなくとも、刑事訴訟法第２３８条第１項において告訴は不可分であると規定されており、その告訴の効力は（利用者がなんらかの共犯になるとの理解を前提にすれば）利用者にも及び、利用者を起訴することはできます。

したがって、やはり著作権者の許諾がない限りは、“自炊”代行業者を利用することは控えるべきだといえるでしょう。立法的な解決がされていない以上は、紙媒体の書籍を電子ファイル化するには、“自炊”するほかありません（秘書など、補助者ないし手足といえる者に頼むのは大丈夫です）。さらに、適法に私的複製をしたものでも、私的使用目的以外の目的で頒布等した場合には複製権侵害とみなされますので、この点も要注意です（第４９条第１項第１号）。