特許法における物の発明の実施とは。直接侵害と間接侵害について

特許権による「物の発明」の保護
物の発明の「実施」行為とは
間接侵害について
物の発明の保護の実効性

特許権による「物の発明」の保護

前回の記事では、コンピュータプログラムの発明は「物の発明」になることを取り上げました。では、物の発明が特許されている場合、どのような行為が特許権を侵害することになるでしょうか。

今回は、物の発明の実施行為について取り上げました。

物の発明の「実施」行為とは

発明について特許を取得した特許権者は、業として特許発明を実施する権利を専有します（特許法68条）。

ここで、プログラムを含む物の発明の「実施」とはどのような行為をいうのでしょうか。

特許法は物の発明の実施行為を次のとおり定義しています。よって、物の発明に特許がされている場合、第三者がこれらの行為をすると特許権を侵害することになります。

物の発明の実施行為

その物の生産

使用

譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい、その物がプログラム等である場合には、電気通信回線を通じた提供を含む。）

輸出若しくは輸入

譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。）

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特許法

第二条　この法律で「発明」とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。

２　この法律で「特許発明」とは、特許を受けている発明をいう。

３　この法律で発明について「実施」とは、次に掲げる行為をいう。

一　物（プログラム等を含む。以下同じ。）の発明にあつては、その物の生産、使用、譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい、その物がプログラム等である場合には、電気通信回線を通じた提供を含む。以下同じ。）、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。以下同じ。）をする行為

二　方法の発明にあつては、その方法の使用をする行為

三　物を生産する方法の発明にあつては、前号に掲げるもののほか、その方法により生産した物の使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為

４　この法律で「プログラム等」とは、プログラム（電子計算機に対する指令であつて、一の結果を得ることができるように組み合わされたものをいう。以下この項において同じ。）その他電子計算機による処理の用に供する情報であつてプログラムに準ずるものをいう。

物の生産行為とは

特許発明の要件を充足する物をあらたに作り出す行為です。「業として」というのは、かならずしも工業的に大量生産することを意味しません。個人的、家庭内に準ずるようなものでなく、事業として行うのであれば、ひとつだけでも生産すると特許発明の実施行為になります。

典型的なものとしては、メーカーが工場で製品を生産する行為が挙げられます。

また、プログラム自体でなく、プログラムによって実現される機能を備える装置が物の発明として特許されている場合、汎用のパソコンにプログラムをインストールする行為は、ある機能を有するパソコンという装置の生産行為となります。

修理は物の生産か

一般的な理解では修理やリサイクルは物の生産とはいえません。しかし、特許発明の実施品としての機能を失っていたものを修理によって再生するような行為は、特許法上の生産にあたる場合があります。

例えば、インクジェットプリンターのインクタンクに関する特許権の存在にもかかわらず、特許権者ではない業者が、使用済みのインクタンクを回収し、インクを再充填して販売していた事案について、最高裁は次のように述べて生産行為に該当するとしました。

「上記にいう特許製品の新たな製造に当たるかどうかについては、当該特許製品の属性、特許発明の内容、加工及び部材の交換の態様のほか、取引の実情等も総合考慮して判断するのが相当であり、当該特許製品の属性としては、製品の機能、構造及び材質、用途、耐用期間、使用態様が、加工及び部材の交換の態様としては、加工等がされた際の当該特許製品の状態、加工の内容及び程度、交換された部材の耐用期間、当該部材の特許製品中における技術的機能及び経済的価値が考慮の対象となるというべきである。」

「上告人製品の製品化の工程における加工等の態様は、単に費消されたインクを再充てんしたというにとどまらず、使用済みの本件インクタンク本体を再使用し、本件発明の本質的部分にかかる構成（構成要件Ｈ及び構成要件Ｋ）を欠くに至った状態のものについて、これを再び充足させるものであるということができ、本件発明の実質的な価値を再び実現し、開封前のインク漏れ防止という本件発明の作用効果を新たに発揮させるものと評せざるを得ない。

これらのほか、インクタンクの取引の実情など前記事実関係等に現れた事情を総合的に考慮すると、上告人製品については、加工前の被上告人製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認めるのが相当である。」最小判平成19年11月8日・平成18(受)826

物の使用行為とは

特許発明の物を使用する行為です。基本的には特許発明の効果を奏するような使用を意味するといわれており、発明の目的・作用効果と関係のない態様で使用することは、特許法上の物の使用にはあたりません。

譲渡及び貸渡しとは

譲渡とはその物の所有権を移転することをいい、有償、無償を問いません。多くの場合、譲渡には所有権の移転を伴いますが、ソフトウェアの場合には所有権が観念できないので、ネットなどの電気通信回線を通じた提供もこれに含まれます。

貸渡しとは、物の占有を移転して使用させることです。プログラムの場合には販売といいながらも「利用許諾契約」となっていたりしますので、譲渡か貸渡しかは区別がしにくいです。

輸出入

輸出、輸入も物の発明の実施に含まれます。従前は輸出は物の発明の実施に含まれませんでしたが、平成18年改正法で実施概念に含まれるようになりました。

特許権は国毎で成立し解釈されますので（特許独立の原則）国境を越えてしまうと日本特許の効力は及びません。よって、この輸出行為とは輸出に至るまでの国内の行為をいうものとされています

物の譲渡や貸渡しをしない場合であっても、輸入単体で発明の実施になります。

なお、特許侵害品を輸入する場合には、税関における輸入差止めの対象となります。

譲渡等の申し出

特許発明の物の譲渡、貸渡しをしなくとも、これを申し出るのは侵害行為となります。

ネット販売のためのウェブページに掲載したり、カタログに載せたりする行為がこれに該当します。店先に並べるだけでも実施行為となります。

間接侵害について

前述の実施概念では、実施の予備行為までは規制する事ができません。特許法は特許発明の「業として」の実施を特許権侵害としますので、最終的な実施が家庭内で行われるような場合であれば、特許権を侵害しないことになりかねません。

例えば、ある特徴を有する装置が物の発明として特許されている場合に、その装置の組み立てキットを販売して、組立てはユーザーが家庭内で行うような場合を考えてみましょう。この場合、特許発明の構成要件を全て満たす装置は譲渡されておらず、また、生産行為（組み立て）も家庭内で行われていることになるので、誰も「業としての実施」をしている人がいません。しかし、このような行為を規制できないと、特許権の保護を簡単に回避することが可能となってしまいます。

また、特許侵害となるのは対象となる物が特許発明の構成要件を全て充たす場合ですが、この構成要件をすべて充たさないと侵害を問えないとすると、一部の構成要件の充足を別の者にやらせることによって特許権侵害の回避が可能となり、保護の実効性が損なわれます。

そこで特許法は、保護の実効性を損なわないため、特に特許権侵害の危険性の高い前提行為を間接侵害行為として規定し、特許権を侵害するとみなすことにしました。

間接侵害の行為類型

特許が物の発明についてされている場合には、次の行為が特許権を侵害するとみなされます（特許法101条1項1ないし3号）。

物の発明の間接侵害行為

業として、特許発明品の生産にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為

特許発明品の生産に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く。）であつてその発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業として、その生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為

特許発明品を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為

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特許法

第百一条　次に掲げる行為は、当該特許権又は専用実施権を侵害するものとみなす。

一　特許が物の発明についてされている場合において、業として、その物の生産にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為

二　特許が物の発明についてされている場合において、その物の生産に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く。）であつてその発明による課題の解決に不可欠なものにつき、その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられることを知りながら、業として、その生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為

三　特許が物の発明についてされている場合において、その物を業としての譲渡等又は輸出のために所持する行為

専用品（「のみ」品）の間接侵害（1号）

特許発明品の生産に「のみ」用いるもの（専用品とか「のみ」品などといわれています）の譲渡等を侵害行為とみなす規定です。

その物の生産に「のみ」用いる物として典型的なものとしては、組み立てキットや、ユーザが簡単に完成させられる半完成品が挙げられます。

それでは、その物の生産以外の他の用途がある物についてはどうでしょうか。他の用途があれば、その物の生産「のみ」に用いるとはいえないかもしれません。

しかし、あらゆる物には（無理して使えば）複数の用途があります。炊飯器でホットケーキを作る人もいますし、こたつで洗濯物を乾かす人もいます。よって、専用品の解釈に他の用途がないことを重視しすぎると不合理な結果を招く事になります。

この「のみ」要件と「他の用途」の関係については「他用途における使用が、経済的、商業的ないしは実用的な使用の可能性がないこと」とか、他の用途があるといえるには「他の用途が商業的、経済的にも実用性のある用途として社会通念上通用し承認されていることが必要」などといわれています。

裁判例においても、販売時は特許権を侵害しないものであっても、ユーザーがこれを簡単に改造して侵害品とできるような場合について、次のように間接侵害が認められています。

当該特許発明を実施しない使用方法自体が存する場合であっても、当該特許発明を実施しない機能のみを使用し続けながら、当該特許発明を実施する機能は全く使用しないという使用形態が、その物の経済的、商業的又は実用的な使用形態として認められない限り、その物を製造、販売等することによって侵害行為が誘発される蓋然性が極めて高いことに変わりはないというべきであるから、なお「その方法の使用にのみ用いる物」に当たると解するのが相当である。知高判平成23年6月23日・平成22(ネ)10089

非専用品の間接侵害（知情間接侵害、2号）

これは、その物の生産に「のみ」用いる物というようなでなくとも、特許発明の実施について重要なものであれば、情を知って譲渡等をした場合には間接侵害にしようという規定です。

その発明による課題の解決に不可欠であること（不可欠性）は、「のみ」の要件を必須としないことにより間接侵害の範囲があまりにも広がってしまわないよう、間接侵害品を発明の実施にとって重要なものに限定する趣旨です。

しかし、この不可欠性の解釈は様々で、立法担当者、学者、実務家がそれぞれの説を提唱しています。

なお、比較的新しめの裁判例では次のように判示されています。ほぼ同時期の他の裁判例でも同様な判示がされているようです（大地判平成25年2月21日・平20(ワ)10819）。

特許法１０１条２号における「発明による課題の解決に不可欠なもの」とは、特許請求の範囲に記載された発明の構成要素（発明特定事項）とは異なる概念で、発明の構成要素以外にも、物の生産に用いられる道具、原料なども含まれ得るが、発明の構成要素であっても、その発明が解決しようとする課題とは無関係に従来から必要とされていたものは、これに当たらない。すなわち、それを用いることにより初めて「発明の解決しようとする課題」が解決されるようなもの、言い換えれば、従来技術の問題点を解決するための方法として、当該発明が新たに開示する、従来技術に見られない特徴的技術手段について、当該手段を特徴付けている特有の構成ないし成分を直接もたらすものが、これに該当すると解するのが相当である。そうであるから、特許請求の範囲に記載された部材、成分等であっても、課題解決のために当該発明が新たに開示する特徴的技術手段を直接形成するものに当たらないものは、「発明による課題の解決に不可欠なもの」に該当しない。東地判平成25年2月28日・平成23(ワ)19435等（ピオグリタゾン事件）

ただし、不可欠なものであっても汎用品までもが間接侵害品とされてしまうと取引の安全を害しますので「日本国内において広く一般に流通しているものを除く。」という限定が付されています。

また、非専用品の間接侵害は、さらに「その発明が特許発明であること及びその物がその発明の実施に用いられること」を知りながらする場合（知情）でないと成立しません。このような主観的要件を定めて、単に部品を販売しているだけにもかかわらず、購入した人が勝手に特許権を侵害するような態様で使用していることによって、特許権侵害に問われることのないようにしています。

主観的要件は立証が難しいですが、実務的には、警告状を送付して「知っていること」（悪意）を確実にしてから間接侵害の権利行使をすることが多いです。