特許権の侵害はどのように判断されますか？特許権の効力について

ライバル会社が販売している商品、どうもうちの特許を侵害していそうなんです。無断でコピー商品作るなんて許せません。有効な特許があるんだから、今すぐやめろという権利がありますよね？！

社長、落ち着いてください。もちろん、貴社の特許権が侵害されているのであれば、ライバル会社の商品の製造や販売の差止めを請求できますよ。貴社の特許権の内容と、ライバル会社の商品を検討して、特許権が侵害されているといえるか検討しましょう。

うちの特許と同じ技術を勝手に使ってるんだから、侵害してるってことでいいんでしょ？

いや、社長…　そうともいえないんですよ。

特許権が侵害されていると判断するには、「いつ」「誰が」「どんな技術」を「どこで」「どんなふうに使っている」かを検討しなければいけません。

特許権の侵害とは
特許発明の実施とは
直接侵害と間接侵害
特許権の効力の地理的範囲
特許権の効力が及ばない範囲
特許登録前の行為について

特許権の侵害とは

「特許権が侵害されている」とは、どのような状態をいうのでしょうか。
特許権の効力は、特許法６８条に規定されています。特許権とは、特許権の客体となった発明を業として実施する権利を、自分だけが独占して、自分や自分が許可した者以外の他の者に実施させないという権利です。

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特許法

特許法68条

特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。ただし、その特許権について専用実施権を設定したときは、専用実施権者がその特許発明の実施をする権利を専有する範囲については、この限りでない。（e-Gov法令検索）

知財FAQ | 特許権を取得したら自由に実施できる？

2018年2月23日

したがって、特許権の侵害とは、特許権者に無断で、業として特許発明を実施することを意味します。
なお、「業として」とは、個人的又は家庭的実施以外の場合を意味し、必ずしも営利目的がある場合に限定されるものではありません。

特許発明の実施とは

では、特許発明の「実施」とはなんでしょうか？

特許発明の実施について、特許法には発明のカテゴリーごとにどのような行為が実施となるかが規定されています。

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特許法

特許法第2条第3項（定義）

この法律で発明について「実施」とは、次に掲げる行為をいう。

一　物（プログラム等を含む。以下同じ。）の発明にあつては、その物の生産、使用、譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい、その物がプログラム等である場合には、電気通信回線を通じた提供を含む。以下同じ。）、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。以下同じ。）をする行為

二　方法の発明にあつては、その方法の使用をする行為

三　物を生産する方法の発明にあつては、前号に掲げるもののほか、その方法により生産した物の使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為

（e-Gov法令検索）

「物」の発明の場合、その「物」の生産、製造、使用、販売、レンタル、輸出、輸入、販売にあたっての宣伝・広告・営業行為などが挙げられます。

「方法」の発明の場合、その「方法」を使用する行為です。

「物の生産する方法」の発明の場合、その「方法」を使用する行為のほか、その「方法によって生産された物」の使用、販売、レンタル、輸出、輸入、販売にあたっての宣伝・広告・営業行為などが挙げられます。

直接侵害と間接侵害

原則として、特許発明の全部について、上記の実施行為を、ひとつの主体が行っていることをもって、「特許権が侵害されている」ということができます。特許発明のうち一部でも実施していない部分があれば特許権侵害とはいえません。

ただし例外的に、侵害者が、特許発明の一部について他人を道具のように使って実施行為をさせ、侵害者が全部を実施した場合と同視できるといえる場合には、特許権が侵害されたといえる場合もあります。
他方、特許法では、特許権の効力の実効性を確保するため、特許発明の一部について実施行為を行った場合でも、一定の要件のもとにおいて、特許権を侵害したものとみなすことを規定しています（特許法１０１条）。実務上、このみなし規定による特許侵害を「間接侵害」と呼んでいます。これに対し、原則通りの特許侵害を「直接侵害」と呼びます。

特許権の効力の地理的範囲

明文の根拠規定はありませんが、特許権の効力は、その特許権が成立した国の領域内において認められ、日本の特許権の効力は、日本の領域内においてのみ認められるにすぎないとされています（最高裁判例平成９年７月１日ほか）。
したがって、海外での実施行為については、日本の特許権の効力が及ばないため、直接侵害又は間接侵害であるということができません。

このような場合は、外国で行われた行為が、日本国内の行為と同視することができるかという観点や、国内の実施者と海外での実施者が強く連携して共同で特許発明の実施行為を行っているかという観点からの検討が必要となってきます。

特許権の効力が及ばない範囲

特許法には、日本国内の実施であっても、特許権の効力が及ばない範囲が規定されています（特許法６９条）。これらの実施行為には効力が及ばないので、特許権侵害となりません。

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特許法

特許法69条（特許権の効力が及ばない範囲）

１　特許権の効力は、試験又は研究のためにする特許発明の実施には、及ばない。

２　特許権の効力は、次に掲げる物には、及ばない。

一　単に日本国内を通過するに過ぎない船舶若しくは航空機又はこれらに使用する機械、器具、装置その他の物

二　特許出願の時から日本国内にある物

３　二以上の医薬（人の病気の診断、治療、処置又は予防のため使用する物をいう。以下この項において同じ。）を混合することにより製造されるべき医薬の発明又は二以上の医薬を混合して医薬を製造する方法の発明に係る特許権の効力は、医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する行為及び医師又は歯科医師の処方せんにより調剤する医薬には、及ばない。

（e-Gov法令検索）

そのほか、特許権者等が特許製品を譲渡した場合、当該特許製品については特許権はその目的を達したものとして消尽（使い切ること）し、特許権の効力はその特許製品の使用や譲渡には及ばないと解されています（最高裁判決平成１９年１１月８日など）。

また、実施する権利を有する他人の実施行為にも、当該特許の効力は及びません。契約で実施権を設定する場合のほか、特許法により当然に実施権が発生する場合もあります。例えば、ある特許の出願の際、現に日本国内で当該特許発明の実施をしている者については、一定の要件のもと先使用による通常実施権が発生し（特許法７９条）、その者には特許権の効力は及ばないこととなります。

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特許法

特許法79条（先使用による通常実施権）

特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。（e-Gov法令検索）

特許登録前の行為について

特許権が設定登録されてから、権利消滅時点までが、特許権の効力の及ぶ時間的範囲となります。特許権が存在しなければ侵害行為もありませんから、この時間的範囲外でなされた実施行為が特許権侵害となることはありません。

ただし、特許出願人は、出願公開後から特許権が設定登録されるまでの期間について、一定の要件のもと、「補償金請求権」を行使することができます（特許法６５条１項）。

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特許法

特許法第65条（出願公開の効果等）

１　特許出願人は、出願公開があつた後に特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対し、その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の補償金の支払を請求することができる。当該警告をしない場合においても、出願公開がされた特許出願に係る発明であることを知つて特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対しては、同様とする。

２　前項の規定による請求権は、特許権の設定の登録があつた後でなければ、行使することができない。

３　特許出願人は、その仮専用実施権者又は仮通常実施権者が、その設定行為で定めた範囲内において当該特許出願に係る発明を実施した場合については、第一項に規定する補償金の支払を請求することができない。

４　第一項の規定による請求権の行使は、特許権の行使を妨げない。

５　出願公開後に特許出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されたとき、特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したとき、第百十二条第六項の規定により特許権が初めから存在しなかつたものとみなされたとき（更に第百十二条の二第二項の規定により特許権が初めから存在していたものとみなされたときを除く。）、第百十四条第二項の取消決定が確定したとき、又は第百二十五条ただし書の場合を除き特許を無効にすべき旨の審決が確定したときは、第一項の請求権は、初めから生じなかつたものとみなす。

６　第百一条、第百四条から第百四条の三まで、第百五条、第百五条の二、第百五条の四から第百五条の七まで及び第百六十八条第三項から第六項まで並びに民法（明治二十九年法律第八十九号）第七百十九条及び第七百二十四条（不法行為）の規定は、第一項の規定による請求権を行使する場合に準用する。この場合において、当該請求権を有する者が特許権の設定の登録前に当該特許出願に係る発明の実施の事実及びその実施をした者を知つたときは、同条中「被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時」とあるのは、「特許権の設定の登録の日」と読み替えるものとする。

（e-Gov法令検索）